發明專利申請先公布后實質審查是否有法律依據？為什么要這樣做？

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“公布是實質審查的前置條件，沒有公布就不能進行實質審查，那這樣的程序設置是否有明確的法律依據呢？”

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：王志剛

一、先公布后實質審查是否有明確的法律依據？

在實際專利申請過程中，一件發明專利申請要經過初步審查→公布→實質審查程序才會有一個明確的結論，公布是實質審查的前置條件，沒有公布就不能進行實質審查，那這樣的程序設置是否有明確的法律依據呢？

《專利法》第三十四條規定：國務院專利行政部門收到發明專利申請后，經初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務院專利行政部門可以根據申請人的請求早日公布其申請。

從該法條的規定可以看出，公布是必經的法律程序，公布需要在完成初步審查之后，這點有明確的法律依據。這點比較好理解，初步審查審的是形式，形式上必須滿足法定的要求，如果形式上不能滿足要求，比如缺少必要的文件，可能需要申請人進行補正。申請人如果請求了早日公布其申請，那么在完成初步審查之后，申請文件就會很快公布下來，但需要注意的是，如果申請人沒有要求提前公布，就應當在申請日起滿十八個月才公布，申請人也不能要求推后公布其申請。

再看《專利法》第三十五條的規定：發明專利申請自申請日起三年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查；申請人無正當理由逾期不請求實質審查的，該申請即被視為撤回。

從該法條可以看出，實質審查的提出可以在申請日起三年內的任何時間，但是卻沒有要求要在申請公布之后，也就是說，公布之后進行實質審查是發明專利申請實際審查過程中的做法，在《專利法》中沒有這樣的硬性要求。

《專利法》中沒有明確規定，《專利法實施細則》對這點也沒有明確規定，《專利審查指南》也只是在實質審查部分提及了一點，也算不上明確的程序規定。而且《專利法實施細則》不是法律，而是行政法規，《專利審查指南》則既不是法律，也不是行政法規，而只是部門規章。

二、為什么要這樣做？

雖然法律層面沒有明確要求采用這樣的程序，但實踐中卻是這么做的，這是因為如果不這么做會出現很多問題。

（1）如果沒有公布就完成了實質審查，社會公眾無法提起公眾意見；

《專利法實施細則》第五十四條規定：自發明專利申請公布之日起至公告授予專利權之日止，任何人均可以對不符合專利法規定的專利申請向國務院專利行政部門提出意見，并說明理由。

假如發明申請沒有公布就直接完成了實質審查，那完全可能一件發明申請當社會公眾看到的時候，已經是直接授權了的，而對于授權的專利，是不能提請公眾意見的。如果覺得方案不應予以授權，那就只能提起無效宣告了，可是無效宣告是一個比較漫長的法律程序，會耗費很多的時間甚至經濟成本。因此如果不是公布后再進行實質審查，《專利法實施細則》的第五十四條就很難落實了，這相當于剝奪了公眾對于發明申請提出公眾意見的機會。

（2）如果沒有公布就完成了實質審查，發明申請的臨時保護制度無法落實；

《專利法》第十三條規定：發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。

臨時保護針對的就是公布到授權這個“時間差”內的，可是沒見到公布就直接授權了一個發明專利，那就不存在所謂的臨時保護期了，《專利法》的這一條就沒法落實。

（3）如果沒有公布就可以提實質審查請求，審查員的工作壓力會更大；

大多數的申請人都是希望自己的申請盡快有個結論的，如果不需要公布就可以提實質審查請求，相信大部分的申請人都會盡快地提出請求，現在審查員的工作量已經很大了，如果還允許這樣的話，工作量只會越來越大。

但公布了之后再進行實質審查就完全可能收到公眾意見，有的公眾意見準備的非常充分，既有證據也有理由，對于審查員來說，這樣的申請其審查意見是比較容易給出的，相對來說，工作壓力也會降低一些。

（4）如果沒有公布就可以提實質審查請求，官費的總量會減少；

申請階段的這個公布是要收取官費的，雖然單個專利申請只要50元，但多個專利加起來也是一筆很大的費用了，如果沒有實質審查前的這個公布程序，那就只能收授權階段的公布費了，對于申請人來說，是節約了一筆費用，但對于官費來說，總量上也有所減少。

三、結語   

《專利法》中沒有硬性要求發明專利申請要先公布才能進行實質審查，但在目前的法律框架下，如果不這么做，無法落實《專利法實施細則》關于公眾意見的規定，無法落實《專利法》關于發明申請臨時保護制度的規定，可能會進一步增加審查員的工作壓力，也會降低官費的收費總量，既有違法的可能性，也會造成違規。

（原標題：發明專利申請先公布后實質審查是否有法律依據？為什么要這樣做？）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：王志剛

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：發明專利申請先公布后實質審查是否有法律依據？為什么要這樣做？（點擊標題查看原文）

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