【法官說法】簡論商標“來源指示”功能的物理實現與心理實現

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來源：IPRdaily

作者：袁博  上海市第二中級人民法院

原標題：簡論商標“來源指示”功能的物理實現與心理實現

商標的顯著性，又稱商標的識別性或區別性，在我國《商標法》條文中表述為“具有顯著特征，便于識別”，是指該標志使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者覺得，它應該或者實際與商品或服務的特定出處有關。對于商標，一個常見的誤區是：只要商標標識外觀獨特，就必然“便于識別”。事實上，這種觀點是片面的。商標的“便于識別”包含三層含義：第一，人們要在購買商品前能夠看到商標；第二，人們看到商標上的某種標識，并能夠意識到這是表明商品來源的商標；第三，意識到這是商標后，還能進一步與同類商品的其他商標進行區分?？梢?，標識具有獨特性只是滿足了“便于識別”的第三個要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個要求即讓消費者看到商標和第二個要求即提示消費者這是商標。由于商標的本質在于防止消費者產生混淆并標明商品來源，因此當一個商業標識甚至讓消費者都難以察覺或者發現了卻不能意識到是商標時，自然不能發揮商標最基本的識別功能。

商標的基本功能表明，商標侵權的關鍵在于通過將侵權商標以直接、明顯的方式展示給消費者從而使消費者對商品生產來源產生混淆。換言之，如果對他人商標的使用是在封閉環境下或者某種特殊條件下進行的，客觀上并沒有在商品銷售時讓消費者看到，就不一定適宜被認定為商標性使用從而判定為商標侵權。例如，在某知名藥物立體商標案中，被控侵權產品的立體形狀與原告立體商標構成近似，但被控侵權產品系裝在不透明的包裝內。二審法院認為，消費者在購買藥片時并不能識別該藥片的具體形態，由于包裝于不透明材料內的藥片并不能起到表明來源和生產者的作用，因此即使其形狀與涉案立體商標相近似，也不會使消費者產生混淆，故而侵權不成立。最高人民法院再審肯定了二審法院的看法，同時進一步指出，被告的藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀不能起到標識來源和生產者的作用，不能被認定為商標法意義上的使用。又如，在某知名手機商標案中，犯罪嫌疑人馬某所生產的手機在處于通電和使用狀態下，該手機觸摸屏幕上分別指代不同功能的按鈕分別用該手機公司的相應的注冊商標標識，法院經審理后認為，馬某的上述對商標的使用，是作為指示用戶操作智能手機的功能按鈕，不屬于商標性使用，因而不構成商標侵權和假冒注冊商標罪。

由于商標的本質在于防止消費者產生混淆并標明商品來源，因此當一個商業標識甚至讓消費者在心理上都不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的顯著性條件。例如，美國某公司向我國商標局申請在涉及眼科手術醫用器物上注冊“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商標，被駁回，因為該商標在相關公眾看來可以翻譯成“先進的醫療光學儀器”，顯然無法讓人意識到其為商標，因而缺乏顯著性。就這如同如果消費者在冰箱上看到“優質電器”字樣，同樣無法意識到其為商標。又如，某公司曾申請將“千層雪”冰激凌的形狀注冊為立體商標，該冰激凌為長方體形狀，側面和頂面具有波浪形圖案，申請人認為，該形狀具有顯著特征和獨創設計的形狀，是具備藝術美感的形狀。然而，商標局、商評委和法院均無法認同這種觀點，他們一致認為，由于普通消費者容易將該形狀識別為冰激凌的常用形狀，因此該形狀不能起到區分商品來源的作用。[][1]可見，在消費者難以將商業標識看做是商標的情形下，該標識就無法發揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，由于長期的消費習慣，消費者習慣于商標與商品本身和包裝物的分離，對于商標與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認知其同時還代表著商標。因此，在此種情況下，除非商標申請人能證明該標識已通過大量商業使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準注冊。

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作者：袁博  上海市第二中級人民法院

編輯：IPRdaily夢婷君

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