“續寫作品”的正當性與規范化

IPR Daily，全球視野的知識產權新銳媒體

續寫作品，是指對現有作品在時間上和空間上進行延伸和拓展，借用現有作品的主要角色及情節線索等進行延伸和拓展而成的與原作品一脈相承的新作品?！袄m寫”是文學創作中常見的一種形式，古已有之，例如　《紅樓夢》后40回就是高鶚對曹雪芹前80回的續寫。但是，我國著作權法對“續寫作品”并未作出明確規定，國外司法實踐中對其法律屬性也存在諸多分歧，那么，“續寫作品”究竟有怎樣的法律屬性呢？

不侵犯“保護作品完整權”

一般而言，“續寫作品”有三個特征，一是續寫作品具有對原作的依附性；　二是續寫作品與原作相互影響；　三是續寫作品具有相對獨立的獨創性。

根據我國著作權法，所謂保護作品完整權，是指保護作品不受歪曲、篡改的權力。一般認為，保護作品完整權關涉到兩個方面的內容，其一是作品本身遭受了改動，其二是作品本身未被改動，但別人對作品進行了其他利用，從而損害了作者的精神利益。

關于保護作品完整權，　《伯爾尼公約》　第6條第2項規定，不依賴于作者的精神權利，乃至在經濟權利轉讓之后，作者均有權聲稱自己系作品的原作者，并有權反對任何有損作者聲譽的歪曲、篡改或者其他改動或者貶抑其作品的行為?？梢钥闯?，從法條字面理解，“歪曲、篡改”針對的是作品本身，而“其他改動或者貶抑”針對的是作品本身未加改動的情形，這說明，我國的著作權法中的保護作品完整權，對于沒有改動作品本身的行為，并未予以明確，而續寫行為是對作品的進一步延伸而非如改編一樣對其本身內容的改動，因此并不侵害保護作品完整權。

當然，質量低劣的續寫作品可能會因為聯想而降低原作作者的聲譽或者影響原作的市場號召力，但這屬于一般人格權和反不正當競爭法的范疇。

續寫他人作品屬于“合理使用”

我國已經加入　《伯爾尼公約》、　《與貿易有關的知識產權協議》　和　《世界知識產權組織版權條約》，負有將相關國際協議中相關的“三步檢驗法”落實于本國的國際義務。所謂“三步檢驗法”，是指只能在特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突，以及沒有無理損害權利人合法權益情況下，可以對著作權進行例外的限制。其構成要件體現于我國現行　《著作權法實施條例》　第21條中，即“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。

按照“三步檢驗法”的標準，一般意義上的“續寫作品”（不包括假冒原作作者署名等不正當競爭行為）并不會“影響該作品的正常使用”或者“不合理地損害著作權人的合法利益”。這是因為：

第一，“續寫作品”的確會對他人造成損害，但這種“損害”不是“不合理”的。事實上，“合理使用”制度的出發點，就是為了公共利益而限縮著作權人的利益，而對權利的限縮本身就是一種損害，因此“合理使用”的各種法定行為多多少少都會對著作權人造成不利損害，因此立法者根據損害的程度劃定了范圍，將一些典型的可以容忍的行為納入豁免范圍，而將法定行為模式之外的行為才定為侵權。

從長期來看，續寫作品在不同程度會對原作的潛在市場構成分流，會對原作作者聲譽產生消極影響，會扭曲部分讀者對原作的理解。即使如此，這種結果也是原作作者必須容忍的范圍，因為續寫本質上屬于對原作的一種解構和對原作人物性格的重新解讀，屬于一種特殊的評論形式，而正當的對文藝作品的批評，屬于公民的最為重要的憲法權利。表達自由具有增進知識、獲取真理之價值。思想的自由交換意味著公眾獲取信息的權利，表達自由最主要的體現是公民能以各種形式(包括言語形式、出版形式)發表意見的權利。續寫作品通過對他人作品的延伸達到完成原作作者創作理念或者重新演繹自己創作意圖、向社會傳播某種觀念的目的，實為對作品內涵或者其他社會問題的解構、表達，屬于表達自由的憲政權利范疇，因而具有很強的民主、自由意蘊。它否決了控制讀者思維傾向的作品的威權，具有一定的政治、社會功能，是一個法治社會的必要基礎，因而屬于一種公共善品。

第二，判斷“影響該作品的正常使用”或者“不合理地損害著作權人的合法利益”最重要的依據就是在于是否產生了商業競爭意義上的“替代作用”。換言之，如果引用他人作品的結果是替代了原作品而不是創造了新作品或新產品，就不是合理使用。所謂“替代作用”是指因為續寫他人作品，導致對他人作品形成市場競爭，最終導致他人作品的市場銷售量下降和利潤減少。那么，“續寫作品”會和原作本身形成競爭關系嗎？答案是否定的。顯然，遵循一般的認知規律，人們在閱讀　《水滸后傳》　前，往往會先閱讀　《水滸傳》，否者會造成對情節延續上的閱讀困難，同時，對作品續作的閱讀，也難以取代對原作的欣賞體驗。此外，根據美國法上的“轉換性使用”理論，“續寫作品”所產生的作品雖然使用了原作的某些元素，但卻在表達形式、意義或傳達的信息等方面進行了重新編排和剪輯，因此與原作相比具有了實質性的新穎性，具備了獨立構成新作品的基礎。因此，從本質上說，“續寫作品”雖未規定在立法中，卻屬于“合理使用”的一種。

不正當競爭的可能性分析與規范

事實上，續寫作品雖然沿襲了原作的許多專有元素（如篇名、人物角色名字、故事背景等），但在一般意義上，并不會對原作產生市場競爭，原因在于：

第一，一般不存在相同的競爭時空。續寫作品一般基于已經聲譽鵲起的成功作品創作，這意味著原作在市場上早已知名，其影響力不但先于續作，且一般要遠遠大于續作。

第二，由于原作的巨大影響力，使得相關消費者對作品來源具有較大的識別力，如果續作沒有其他的不正當競爭情節（如假冒原作者署名），消費者一般不會產生混淆。

那么，如何區分正當的續寫行為與不正當競爭呢？其最主要的判斷要素，就是續寫者有無混淆作品來源的主觀惡意。例如，在王躍文與葉國軍、王躍文（原名王立山）、北京中元瑞太國際文化傳播有限公司、華齡出版社著作權侵權、不正當競爭糾紛一案中，原告王躍文是國家一級作家，代表作　《國畫》　知名度很高。而被告出版的　《國風》，在封面表明作者為“王躍文”，在宣傳彩頁上有“王躍文最新長篇小說”、“《國畫》　之后看　《國風》”字樣，具有虛構二者之間的連續關系的主觀意圖。法院認為，“王躍文”署名在文化市場上已具有標識利益，能夠直接指向原告本人，被告通過虛假宣傳的行為造成了消費者在兩個王躍文之間產生混淆，構成了不正當競爭。

值得補充的是，盡管正當的續寫行為是原作作者必須容忍的“合理使用”行為，但是，考慮到作為續寫基礎的原作一般都是在商業上獲得成功的作品，具有潛在的經濟價值，如果不加約束地完全開放，就會導致原作作者續寫自己作品的優先權益得不到保障，同時其續作的潛在市場也會被瓜分。例如，　《魔戒》　系列電影正在熱播的時段，如果有人以其中的主要人物等創作續集，顯然會損害原作者的權益。然而，絕對禁止續寫他人作品，又會抑制創新。因此，可以在著作權法中增加條款規定原創作者對已完成作品的續寫優先權，在一定期限內，任何人未經作者的許可不得續寫該作品，但超過該期限后，原作者就不得限制他人對其作品進行續寫。

來源：上海法治報

作者：袁博  上海市第二中級人民法院

編輯：IPRdaily王夢婷